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O Supremo Tribunal Federal deve concluir nos próximos dias um julgamento de grande impacto para o setor imobiliário e holdings patrimoniais: a definição do alcance da imunidade do ITBI na integralização de imóveis ao capital social de empresas com atividade imobiliária preponderante. O placar parcial é favorável aos contribuintes. A provável modulação dos efeitos, porém, faz com que o momento de agir seja agora, antes da conclusão do julgamento.

O contexto normativo

O art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal estabelece que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Também não incide sobre a transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. O mesmo dispositivo ressalva os casos em que a atividade preponderante do adquirente seja a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de imóveis ou o arrendamento mercantil.

Com base nessa ressalva, os municípios exigem o ITBI na integralização de imóveis ao capital de holdings patrimoniais, incorporadoras, SPEs e demais sociedades com atividade imobiliária. Como regra, condicionam o reconhecimento da imunidade à comprovação posterior da receita operacional.

A controvérsia

O Tema 1.348 discute a interpretação da ressalva constitucional. A tese dos contribuintes sustenta que a Constituição contém duas hipóteses distintas de imunidade:

• Integralização de capital (primeira parte do inciso I): imunidade incondicionada;
• Operações societárias de fusão, incorporação, cisão e extinção (segunda parte): imunidade sujeita à ressalva da atividade imobiliária preponderante.

Por essa leitura, a exceção da atividade imobiliária alcançaria apenas as operações de reorganização societária, e não a integralização de capital. Prevalecendo a tese, a atividade preponderante da sociedade que recebe o imóvel deixa de ser relevante para a imunidade na integralização.

Os municípios defendem a interpretação oposta: a ressalva se aplicaria a todas as hipóteses do inciso.

O julgamento

 Placar parcial: 5 votos a favor da imunidade e 2 contrários.

Ministros que ainda devem votar:

• Alexandre de Moraes, que já se manifestou favoravelmente à tese em outras oportunidades;
• Cármen Lúcia, que também já se manifestou favoravelmente em outras oportunidades;
• Dias Toffoli, ainda sem manifestação sobre essa matéria.

Há forte expectativa de que o julgamento termine com maioria de 7 ou 8 votos a favor dos contribuintes. A sessão deve ser retomada em 9 de outubro de 2026. O resultado, contudo, só se torna definitivo com a conclusão da votação, e até lá pode ocorrer novo pedido de vista.

O ponto central: a provável modulação de efeitos

Em julgamentos tributários com impacto expressivo sobre a arrecadação, o STF tem limitado os efeitos de suas decisões no tempo. A técnica adotada com frequência é ressalvar apenas as ações ajuizadas até determinado marco, possivelmente a data da conclusão do julgamento.

Na hipótese de o Tema 1.348 seguir essa linha, o contribuinte que não tiver ação ajuizada até o marco a ser fixado pelo STF poderá perder o direito à restituição do ITBI recolhido no passado. Isso pode ocorrer mesmo que a tese seja vencedora, com efeitos apenas para operações futuras.

Não há como antecipar se haverá modulação nem qual será o marco temporal. Justamente por isso, a recomendação é que o ajuizamento ocorra antes da conclusão do julgamento, de modo a reduzir o risco de que a pretensão de restituição seja alcançada pela modulação.

 Quem pode ser afetado

Pessoas jurídicas que receberam imóveis em integralização de capital social nos últimos 5 anos, prazo prescricional do CTN, ou que estejam em processo de integralização. Entre elas:

• holdings patrimoniais e familiares, inclusive as estruturadas para planejamento sucessório;
• SPEs e sociedades incorporadoras;
• empresas de compra e venda, locação ou administração de imóveis próprios;
• veículos de investimento imobiliário organizados sob forma societária;
• demais sociedades com atividade imobiliária preponderante, ou que tenham tido a imunidade negada ou condicionada pelo município.

Também devem rever sua estratégia as empresas que já discutem o tema:

• Na esfera administrativa: a medida judicial pode ser necessária para enquadramento na eventual ressalva da modulação. Os efeitos sobre o processo administrativo variam conforme a legislação de cada município.
• Na esfera judicial, com discussão restrita à base de cálculo (por exemplo, valor venal de referência versus valor de mercado, à luz do Tema 1.113 do STJ): a ação em curso pode não abranger a imunidade. Isso exige análise sobre a ampliação do pedido ou o ajuizamento de nova medida.

 Medidas judiciais possíveis

A medida adequada depende da situação concreta de cada operação, em especial destes três pontos:

• se o imposto já foi recolhido, está sendo exigido ou se a integralização ainda será realizada;
• a existência de discussão administrativa ou judicial prévia;
• a documentação disponível e o prazo prescricional remanescente.

Conforme o caso, as alternativas incluem mandado de segurança, ação de repetição de indébito e ação declaratória, entre outras. A escolha envolve aspectos como necessidade de prova, risco de sucumbência, forma de recuperação dos valores e efeitos para operações futuras.

 Pontos de atenção

• Prazo prescricional: conta-se da data de cada recolhimento. Operações próximas de completar 5 anos exigem prioridade.
• Documentação: atos societários de integralização, guias de recolhimento, decisões municipais sobre a imunidade e matrículas atualizadas dos imóveis.
• Operações futuras: para integralizações em andamento, a medida judicial pode evitar o recolhimento e a necessidade posterior de restituição.

Diante da proximidade da retomada do julgamento, recomenda-se que as empresas potencialmente afetadas busquem assessoria jurídica imediatamente.

Para mais informações sobre este assunto, entre em contato com Lucas Dollo (lucas.dollo@negraoferrari.com.br), sócio da área Tributária do NFA Advogados.